Adicional de Periculosidade para Vigias e Porteiros?
Apresentamos seguir algumas considerações sobre a Lei n. 12.740 de 08/12/2012, que redefiniu os critérios para caracterização das atividades ou operações perigosas, com o objetivo de responder se o direito ao adicional de periculosidade, por força deste dispositivo legal, passaria a ser aplicável aos casos de trabalho de vigias e porteiros.
A Lei 12740 foi editada com 02 objetivos:
(a) uniformizar os critérios de concessão de adicional de periculosidade, passando a prever no artigo 193, CLT, todas as hipóteses de atividades consideradas perigosas para fins do direito ao adicional. É que antes disso, a periculosidade paga aos eletricitários tinha previsão em Lei específica (Lei 7369/85), que foi revogada pela Lei 12740/12. Assim, todas as atividades consideradas perigosas passam a ser regidas de maneira uniforme pela nova redação do artigo 193, CLT.
(b) o segundo objetivo da Lei 12740 foi o de acrescentar no rol das atividade remuneradas com adicional de periculosidade, aquelas ligadas à segurança pessoal ou patrimonial em que os trabalhador esteja sujeito a roubo ou a outras espécies de violência física.
Fica então a questão sobre quais as atividades estariam sujeitas à incidência do novo II do artigo 193, CLT.Em primeiro lugar, é necessário compreender que apenas são atividades perigosas aquelas assim consideradas “na forma da regulamentação do Ministério do Trabalho“. Há uma regra de tipicidade, que determina um critério taxativo do que seja atividade perigosa. A questão não é aberta, e só o regulamento do Ministério do Trabalho pode definir as atividades profissionais que estão contempladas nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 193, CLT.
(b) o segundo objetivo da Lei 12740 foi o de acrescentar no rol das atividade remuneradas com adicional de periculosidade, aquelas ligadas à segurança pessoal ou patrimonial em que os trabalhador esteja sujeito a roubo ou a outras espécies de violência física.
Fica então a questão sobre quais as atividades estariam sujeitas à incidência do novo II do artigo 193, CLT.Em primeiro lugar, é necessário compreender que apenas são atividades perigosas aquelas assim consideradas “na forma da regulamentação do Ministério do Trabalho“. Há uma regra de tipicidade, que determina um critério taxativo do que seja atividade perigosa. A questão não é aberta, e só o regulamento do Ministério do Trabalho pode definir as atividades profissionais que estão contempladas nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 193, CLT.
Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial n. 4, SDI-1/TST segundo a qual “ não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenho direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho” .
Embora o OJ n. 4, SDI-1/TST trate da insalubridade, é possível, por analogia, aplicar o mesmo raciocínio ao caso da periculosidade, ante a expressa previsão legal do artigo 193, CLT, quando menciona “na forma da regulamentação do Ministério do Trabalho“.
No presente momento, o que se tem o Ministério do Trabalho é a NR 16 que regulamenta as atividades perigosas e apresenta como tais as atividades inflamáveis, ligadas a explosivos, as radioativas ou ionizantes, bem como o Lei 7369, ora revogada, que tratava das atividades que envolvem energia elétrica. Portanto, enquanto não vier uma regulamentação a respeito, o direito ao adicional de periculosidade não é devido a qualquer profissional ligado à hipótese do artigo 193, II, CLT.
Em segundo lugar, para compreensão do termo “atividade profissional de segurança pessoal ou patrimonial“, cujo profissional esteja ”permanentemente”exposto a “roubo ou outras espécies de violência física“, é necessário distinguir as ocupações de vigia e vigilante. O vigia é o profissional que exerce atividade estática, não especializada, de observação e fiscalização de um local, com vistas à boa ordem do estabelecimento. O vigilante é profissional ligado à segurança de valores ou proteção da integridade física e moral das pessoas. A profissão é regulada pela Lei 8863/94 e sua atividade é também controlada pela polícia civil.
Nesse sentido a jurisprudência majoritária: ”Vigilante é aquele profissional especializado, treinado para segurança de valores, e que tem porte de arma. Já o vigia apenas toma conta do estabelecimento que se encontra fechado. As funções desenvolvidas pelo vigia, mais brandas e de modo menos ostensivo, não se confundem com as do vigilante, como guarda especial que presta serviços de segurança com atribuições específicas, assemelhada ao policiamento, de natureza parapolicial” (TRT-RO-19619/97 – 4ª T. – Rel. Juiz Fernando Eustáquio Peixoto de Magalhães – Publ. MG. 24.07.99).
É lógico que num certo sentido, o vigia também está exposto a violência física, mas essa é também a situação de vendedores externos, motoristas, e de qualquer pessoa, dentro e fora dos estabelecimentos comerciais, industriais, bancários e das próprias residencias. Assim, é preciso qualificar a atividade que, pela sua finalidade precípua, esteja diretamente ligada aos objetivos de prover segurança pessoal ou patrimonial. Tal não é o caso dos porteiros ou vigias.
É lógico que num certo sentido, o vigia também está exposto a violência física, mas essa é também a situação de vendedores externos, motoristas, e de qualquer pessoa, dentro e fora dos estabelecimentos comerciais, industriais, bancários e das próprias residencias. Assim, é preciso qualificar a atividade que, pela sua finalidade precípua, esteja diretamente ligada aos objetivos de prover segurança pessoal ou patrimonial. Tal não é o caso dos porteiros ou vigias.
Por essa razão os porteiros ou vigias não se enquadram na hipótese do inciso II do artigo 193, CLT pois sua atividade não está ligada à segurança, nem se pode concluir que esteja permanentemente exposto a roubo ou violência física, por conta da profissão exercida. É o que acreditamos vá prevalecer no posicionamento jurisprudencial predominante nos próximos anos.
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